“La planeación tributaria exige saber recomendar al contribuyente donde invertir para gozar de beneficios tributarios”-

 

“Elusión tributaria (economía de opción) es evitar pagar impuestos que no requieren ser pagados. Evasión tributaria (Fraude a la ley o abuso de la ley), es no pagar los impuestos que requieren ser pagados”

 

“El fraude a la ley con propósitos tributarios, constituye abuso en materia tributaria”

 

Este tema de las utilidades obtenidas en venta de acciones preocupa hoy a grandes, medianos y pequeños inversionistas en el mercado público de valores por los cambios que la reforma tributaria estructural efectuó a la mayoría de las normas del estatuto tributario nacional.

 

Encontramos en nuestro medio empresarial tanto personas naturales como jurídicas que invierten como actividad ordinaria u ocasional en valores mobiliarios (títulos que representan cuotas de un capital o de un crédito como las acciones), con el fin de obtener ganancias (dividendos, utilidades, intereses, rendimientos financieros) o entusiasmados por el índice de valorización que representan ciertos instrumentos financieros que se negocian en el mercado público de valores.

 

Vamos al grano: Destaco en primer lugar, que no obstante la última reforma tributaria, el beneficio tributario que desde hace años contempla el artículo 36-1 del estatuto tributario, el cual consiste, que la utilidad obtenida en venta de acciones inscritas en la bolsa de valores de Colombia es ingreso NO GRAVADO con el impuesto a la renta o ganancia ocasional, siempre y cuando la enajenación en el respectivo año gravable no supere el 10% de la acciones en circulación y sea titular un mismo beneficiario real.

 

Este aspecto ya ha sido objeto de disertación en un consultorio anterior de este año, donde la inversión en acciones en grandes empresas del país, por la naturaleza de la inversión para el caso de inversionistas minoritarios, las acciones son privilegiadas y como tal, garantizan dividendo y su valorización no es gravada con el impuesto a la renta, aunque no tienen derecho a voto. Además, es decir como acción privilegiada, según criterio de la Dian mediante concepto No. 33246 de noviembre 22 de 2017, el emisor certifica el rendimiento pagado ya no como dividendo sino como rendimiento financiero sometido a retención en la fuente por este concepto de rendimientos financieros.

 

Y en segundo lugar, si las acciones no se cotizaban en la bolsa de valores de Colombia, parte de las utilidades obtenidas hasta diciembre 31 de 2016 por la venta de esas acciones o de cuotas partes de interés social (aportes en sociedades limitadas), también eran no gravadas, pero ello dependía de las utilidades retenidas que tenían los accionistas o los socios a la misma fecha como dividendos o participaciones no gravados conforme a las reglas de cálculo y certificación contempladas en el artículo 49 del E.T.

 

Pero que sucedió con la reforma tributaria estructural de la ley 1819 de 2016. Para dilucidad el tema, aunque no es mi costumbre transcribir normas del estatuto tributario, para este caso, es preciso dar un vistazo a los incisos 1 y 2 del artículo 36-1 del Estatuto Tributario, antes y después de la reforma tributaria estructural.

  1. Antes de la reforma:

 

Inciso 1: “Utilidad en la enajenación de acciones.De la utilidad obtenida en la enajenación de acciones o cuotas de interés social, no constituye renta ni ganancia ocasional, la parte proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad, susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se hayan causado entre la fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones o cuotas de interés social.

 

Inciso 2: No constituye renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una Bolsa de Valores Colombiana, de las cuales sea titular un mismo beneficiario real, cuando dicha enajenación no supere el diez por ciento (10%) de las acciones en circulación de la respectiva sociedad, durante un mismo año gravable.

 

Después de la reforma:

 

Inciso 1: Derogado Ley 1819 de 2016, Art. 376 numeral 1.

 

Inciso 2: No constituye renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una Bolsa de Valores Colombiana, de las cuales sea titular un mismo beneficiario real, cuando dicha enajenación no supere el diez por ciento (10%) de las acciones en circulación de la respectiva sociedad, durante un mismo año gravable.

Indica lo anterior para las utilidades obtenidas hasta el 31 de diciembre de 2016 en venta de acciones no inscritas en la bolsa de valores de Colombia, o también utilidades en ventas de cuotas partes de interés:

  1. No gravadascon el impuesto a la renta ni ganancia ocasional, dependiendo de las utilidades que a la misma fecha estaban retenidas en la sociedad en calidad de dividendos o participaciones como no gravados conforme a la regla de cálculo y certificación contenida en el artículo 49 del E.T.

 

  1. Gravadas con el impuesto a la renta o ganancia ocasional en su totalidad, cuando la enajenación se realice a partir del primero (1) de enero de 2017.

 

  1. En cambio, reitero, antes y después de la reforma tributaria estructural, No gravadas con el impuesto a la renta o ganancia ocasional, siempre y cuando las acciones estan inscritas en la bolsa de valores Colombia y la enajenación en el respectivo año gravable no supere el 10% de las acciones en circulación y sea titular un mismo beneficiario real.

 

  1. La Dian, sobre el particular, ha expedido el concepto 4453 de febrero 22 de 2018, el cual puede ser consultado en araqueasociados.com.

A propósito, que significa la expresión “Titular un mismo beneficiario real”:El artículo 1.2.1.3 de la Resolución 400 de 1995 expedida por la superintendencia de valores, define la expresión «beneficiario real», en los siguientes términos:

  1. Se entiende por beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria, esto es, la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción.

 

  1. Conforman un mismo beneficiario real los cónyuges o compañeros permanentes y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, salvo que se demuestre que actúan con intereses económicos independientes, circunstancia que podrá ser declarada mediante la gravedad de juramento ante la Superintendencia de Valores con fines exclusivamente probatorios. Igualmente, constituyen un mismo beneficiario real las sociedades matrices y sus subordinadas.

 

  1. Una persona o grupo de personas se considera beneficiaria real de una acción si tiene derecho para hacerse a su propiedad con ocasión del ejercicio de un derecho proveniente de una garantía o de un pacto de recompra o de un negocio fiduciario o cualquier otro pacto que produzca efectos similares, salvo que los mismos no confieran derechos políticos.

 

EXTRA URGENTE: A un día de vencerse el término concedido a las ESAL (entidades sin ánimo de lucro) para el cumplimiento de requisitos a fin de calificarse con miras a permanecer en el Régimen Tributario Especial, la DIAN da a conocer el extenso Concepto Unificado No. 0481-27/04/2018  (12 páginas), donde desarrolla 8 temas para interpretar e instruir generalidades del Régimen Tributario Especial para las ESAL a raíz de la reforma tributaria estructural y su decreto reglamentario 2150 de 2017 (Continuara…….).

 

 

Las opiniones son responsabilidad de los socios de Araque Asociados Consultores Tributarios SAS. Nos basamos en el entendimiento de las normas vigentes y en el conocimiento del derecho tributario, y puede no ser compartido por las autoridades tributarias. Consúltenos en www.araqueasociados.comPreguntas y sugerencias en el correo: [email protected] Atención personalizada: Carrera 5 No. 14-32 oficina 7 Pasaje de la Quinta, teléfonos: 8626161 y 321 452 3315 de Neiva, Huila.

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