La Dian mediante concepto de mayo 30 de 2013 proferido con base en el Decreto 862 de abril 26 de 2013 relacionado con la retención fuente a titulo del impuesto para la equidad “CREE”, aclara dos temas importantes relacionados con esta retención del “Cree” así:  Uno, el que tiene que ver con la calidad de Autorretenedor del impuesto a la renta que tenía el agente retenedor antes de la vigencia del citado decreto, y el otro tema, es el relacionado con los ingresos no gravados o NO CONSTITUTIVOS DE RENTA para efectos de establecer si se debe practicar la retención por CREE sobre estos ingresos.

Se aclara entonces, que todas las personas que antes de la vigencia del Decreto 862 de 2013 (Abril 26), tenían la calidad de AUTORRETENEDORES del impuesto a la renta, también deben operar como autorretendedores para el CREE, igualmente, los que la Dian designe como tales en lo sucesivo. No olvidemos igualmente, que la autorretención opera para todos los ingresos gravados con este impuesto aun en el evento de que estos ingresos provengan de personas naturales que no tengan la calidad de agentes de retención del Cree (inciso 5° articulo 3° Decreto 862 de 2013).

Para el segundo punto, en cuanto a si se debe practicar retención fuente al sujeto pasivo de este impuesto (personas jurídicas) cuando el pago corresponda a ingresos que de acuerdo con la ley sean no constitutivos de renta (Artículos 36 y ss del E.T.), se aclara precisamente, que no debe efectuarse retención fuente por Cree cuando el pago corresponda a ingresos que de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 se excluyan de la base gravable del Cree como ingresos no constitutivos de renta y que sean los allí mencionados.

Por ejemplo, si una sociedad anónima paga o abona en cuenta dividendos a sus accionistas personas jurídicas, no debe practicar retención fuente por Cree a los dividendos que de conformidad con el artículo 49 del E. T. tengan esa condición de “ingreso no constitutivo de renta”, pero sí al dividendo que de conformidad con estas mismas reglas, llegue a ser renta gravable para el accionista.

En otros casos, por ejemplo, cuando una persona jurídica obtenga de los bancos ingresos por intereses y rendimientos financieros que también conforme al artículo 40 del E. T. la gran mayoría de estos rendimientos son ingresos no constitutivos de renta y sobre los mismos no se practica retención fuente por el impuesto a la renta, aquí sí en cambio, cuando el banco los pague o abone en cuenta,  podría practicar retención fuente por Cree sobre el 100% del pago o abono en cuenta, porque sencillamente no quedo contemplado el beneficio de excluirlos de base gravable del Cree conforme se aprecia en la redacción del artículo 22 de la Ley 1607.

Ahora, por otro lado, teniendo en cuenta que las personas naturales no son sujetos pasivos del Cree, extrañamente, dentro de los ingresos no constitutivos de renta que se excluyen de la base gravable del Cree, quedó comprendido en el citado artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 el concepto que corresponde a los “Gananciales” (Articulo 47 E.T.) cuando este concepto de beneficio tributario corresponde exclusivamente a personas naturales por disolución de la sociedad conyugal.

Igualmente el “Incentivo a la Capitalización Rural ICR” de que habla la Ley 101 de 1993 concepto que también es ingreso no constitutivo de renta (Articulo 52 ET), tampoco quedó contemplado como ingreso excluido de la base gravable del Cree, de tal manera que, cuando el gobierno otorgue este incentivo a una sociedad agropecuaria y/o pesquera, le practicará retención fuente por Cree.

Seguimos esperando la anunciada nueva reglamentación del Cree, donde se espera se establezcan las bases mínimas de retención fuente y otros aspectos de procedimiento que facilitarán el manejo administrativo y técnico de esta retención.

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